Ongebonden Werk: literaire auteurs, e-books en het nieuwe auteurscontractenrecht
Ebele Wybenga
Published by Uitgeverij Egon at Smashwords
Copyright 2010 Ebele Wybenga
MASTERSCRIPTIE INFORMATIERECHT
Instituut voor Informatierecht
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Universiteit van Amsterdam
Begeleider: Prof. Mr. P.B. Hugenholtz
Cijfer: 8,5
ISBN 978 90 816670 1 2
“OORWURM: Hier! De centen heb ik meteen voor je meegebracht. (geeft hem tien biljetten van tien) Nogmaals nadrukkelijk geluk gewenst met het door mij behaalde succes! Waar staat de jeneverfles?”
— Willem Frederik
Hermans,Uitgever Oorwurm
Inhoudsopgave
1. Huidig auteurscontractenrecht en modelcontract
1.1 Auteursrecht, auteurscontractenrecht en contractsvrijheid
1.3 Het modelcontract voor literair werk
1.4
De aanvullende werking van het algemene verbintenissenrecht
2. Ontwikkelingen in de positie van auteurs en uitgevers
2.1 Verschuivingen door digitalisering
3. Voortraject en voorontwerp: nieuw auteurscontractenrecht
3.1 Het IVIR/WODC rapport en de reacties
3.2
Het voorontwerp auteurscontractenrecht
4. Voorstel versus huidige praktijk
4.1. Vooraf: Duitse ervaringen
4.2 Betekenis voorontwerp voor de literaire uitgeverij
4.3
Gevolgen voor het modelcontract
Het voorontwerp auteurscontractenrecht bestaat uit verregaande voorstellen voor wijzigingen in de Auteurswet, met als voornaamste doel het versterken van de positie van de natuurlijke maker tegenover exploitanten. Deze scriptie onderzoekt de betekenis van het voorontwerp auteurscontractenrecht voor literaire auteurs en hun uitgevers. Hun relatie wordt nu beheerst door een modelcontract, opgesteld door verenigingen van auteurs en van uitgevers, door contractsvrijheid en door het algemene verbintenissenrecht. Wat betekent de introductie van dwingendrechtelijke regels van auteurscontractenrecht voor de exploitatiepraktijk in de literaire sector? Hoe effectief en wenselijk zijn deze regels met het oog op de door digitalisering en de opkomst van e-books verschuivende verhoudingen in de markt voor literair werk? Wat is, indien het voorontwerp wetsvoorstel en vervolgens wet zou worden, nog de relevantie van modelcontracten?
In het eerste hoofdstuk wordt de status quo beschouwd. Na een introductie van de auteursrechtelijke bescherming van literatuur, het auteurscontractenrecht en de contractsvrijheid wordt ingezoomd op de kenmerken van de uitgeefovereenkomst en vervolgens op de bepalingen van het modelcontract. Aansluitend wordt beschouwd welke aanvullende bescherming het commune overeenkomstenrecht de auteur biedt tegenover de exploitant van zijn werk. Zo wordt een ondergrond geboden om de nieuwe voorstellen te vergelijken met de huidige situatie en de in de literaire sector gebruikelijke exploitatiepraktijk.
Het tweede hoofdstuk is gewijd aan ontwikkelingen in de positie van literaire auteurs en uitgevers. Allereerst wordt de invloed van digitalisering en de opkomst van het e-book op de verhoudingen en verwachtingen in de markt voor literair werk besproken. Aanleiding voor het voorontwerp is de vermeend structureel zwakkere onderhandelingspositie van auteurs tegenover exploitanten. Is er in de literaire uitgeverij ook sprake van zulke ongelijke machtsposities? De aandacht gaat bij het beantwoorden van deze vraag in het bijzonder uit naar de honorering van de auteur en de risico’s gedragen door de uitgever.
De voorstellen voor nieuwe regels van auteurscontractenrecht komen in het derde hoofdstuk aan bod. Het voortraject van de totstandkoming van het voorontwerp, gevormd door het onderzoek van het Instituut voor Informatierecht uit 2004 en een opvolgend rapport van de Commissie Auteursrecht uit 2006, verschaft inzicht in de herkomst en ratio van een deel van de voorgestelde nieuwe bepalingen. Hierop volgt een kritische analyse van de voorstellen uit het voorontwerp voor zover relevant en ingrijpend voor de verhouding tussen literaire auteurs en uitgevers.
Tenslotte wordt in het vierde hoofdstuk een vergelijking gemaakt tussen de huidige door modelcontracten beheerste exploitatiepraktijk en de voorgestelde situatie waarin hun contractsvrijheid met dwingendrechtelijke regels wordt ingetoomd. Richtinggevend zijn hierbij de ervaringen met in Duitsland al enige tijd in werking zijnde vergelijkbare bepalingen van auteurscontractenrecht, de belangrijkste reacties uit de branche gegeven in de consultatieronde voor het voorontwerp en de in het tweede hoofdstuk besproken veranderende verhoudingen in de literaire markt. Moeten auteurs en uitgevers zich opmaken voor een nieuwe rol als auteur-ondernemer en innovatieve dienstverlener of behouden ze zelfs in een veranderend speelveld hun vertrouwde in modelcontracten gesmede partnerschap?
Afbakening
Deze scriptie bespreekt de voorstellen uit het voorontwerp auteurscontractenrecht voor zover zij relevant en ingrijpend zijn voor de exploitatieverhouding tussen uitgevers en literaire auteurs. Hierdoor komt niet ieder voorstel uit het voorontwerp aan bod. Zo worden de gevolgen van het uitsluiten van beslag op auteursrecht bijvoorbeeld niet besproken. Aan de positie van vertalers wordt zijdelings aandacht besteed, maar de analyse strekt zich niet integraal over hun positie uit. Dit werk gaat in op de regelingen en resultaten van het Duitse auteurscontractenrecht vanwege de grote verwantschap met de voorliggende voorstellen voor Nederlandse wetgeving, maar bevat geen systematisch rechtsvergelijkend onderzoek. Omwille van beperkingen aan de lengte blijft een bespreking van vraagstukken van handhaving en internationaal privaatrecht achterwege, evenals een uitvoeriger behandeling van de mededingingsrechtelijke aspecten.
1. Huidig auteurscontractenrecht en modelcontract
1.1 Auteursrecht, auteurscontractenrecht en contractsvrijheid
Literatuur, in de betekenis van alle proza en poëzieteksten vanaf een bepaald niveau, kan auteursrechtelijk worden beschermd. Een eigen oorspronkelijk karakter en een persoonlijk stempel van de maker zijn basisvereisten voor deze bescherming.1 Zodra een tekst het predikaat literair krijgt zal aan deze voorwaarden, vanwege het evident unieke en individuele karakter ervan, zo goed als zeker voldaan zijn. Door het uitoefenen van zijn auteursrecht kan de auteursrechthebbende contracteren over en voorwaarden verbinden aan het gebruik van het werk.2 De markt voor literatuur kent drie onderling afhankelijke deelnemers: schrijver, uitgever en lezer. Met andere woorden: natuurlijke maker, exploitant en eindgebruiker. De relatie tussen de eerste twee, de natuurlijke maker en de exploitant, is het onderwerp van deze studie.
Wie een werk van letterkunde schept komt hierop auteursrecht toe. Het auteursrecht verschaft de maker het alleenrecht om zijn werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. De schrijver van een roman, korte verhalen of poëzie heeft hiermee de macht te beslissen hoe hij zijn werk aan de wereld toevertrouwt. In veel gevallen zal hij dit niet zelfstandig kunnen of willen doen, hoewel digitale techniek het hem mogelijk maakt om de exploitant te omzeilen en zonder tussenpartij de eindgebruiker te bereiken. Een exploitant, zoals een uitgever, is door zijn expertise en marktpositie vaak beter in staat het werk van de auteur te exploiteren en het risico van de exploitatie te dragen. Hiervoor dient de exploitant van de maker exploitatiebevoegdheid te verkrijgen. Door financiële voorwaarden te verbinden aan het verlenen van deze bevoegdheid kan de maker de materiële vruchten genieten van zijn creatieve schepping.3
Het auteursrecht heeft mede als doel investeringen in de exploitatie van creatieve prestaties te beschermen.4 Op twee manieren kan een maker van een auteursrechtelijk beschermd werk aan een derde exploitatiebevoegdheid verlenen: door het auteursrecht geheel of gedeeltelijk aan de andere partij over te dragen of door toestemming te geven tot het verrichten van bepaalde exploitatiehandelingen door middel van een licentie. Overdracht heeft goederenrechtelijke werking en vereist levering bij akte (art. 2 Aw), terwijl licentieverlening slechts verbintenisrechtelijke werking heeft en vormvrij of zelfs impliciet kan plaatsvinden. Bij een exclusieve licentieverlening verbindt de licentiegever zich om geen concurrerende bevoegdheden te verlenen aan een ander dan de wederpartij. Met het verkrijgen van een exclusieve licentie kan de exploitant een met overdracht vergelijkbaar resultaat bereiken.5
Het auteurscontractenrecht ziet op de wijze waarop een maker van een auteursrechtelijk beschermd werk exploitatiebevoegdheid verleent aan derden.6 Doorgaans zal verlening hiervan plaatsvinden op basis van een exploitatieovereenkomst waarin idealiter de belangen van maker en exploitant in evenwicht worden gebracht. Voor de gevallen waarin dit evenwicht door machtsongelijkheid tussen de contractspartijen niet dreigt te worden bereikt voorzien veel auteurswetten, waaronder de Duitse, in voorschriften die de positie van de auteur versterken.7 Deze meestal dwingende bepalingen hebben bijvoorbeeld betrekking op de hoogte van de vergoeding of de omvang van de bevoegdheidsverlening.8
De Nederlandse wet kent echter nauwelijks regels van auteurscontractenrecht.9 Artikel 2 lid 2 Aw schrijft voor dat de overdracht van auteursrecht alleen de bevoegdheden omvat die vermeld zijn in de akte of die uit de aard of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeien. Dit is de belangrijkste bescherming die onze auteurswet de maker biedt in verband met zijn exploitatieovereenkomsten. Het heeft als doel te voorkomen dat de auteur meer bevoegdheden overdraagt dan hij beseft.10 Indien de akte onvoldoende duidelijk is dwingt dit artikel tot restrictieve uitleg ten voordele van de overdragende auteur.11
Voor licenties geldt artikel 2 lid 2 Aw strikt genomen niet, maar in de jurisprudentie wordt de strekking ervan op licenties toepasselijk geacht.12 Voor de uitleg van licentieovereenkomsten wordt vaak gebruik gemaakt van de Haviltex-leer, echter niet altijd met een restrictieve uitleg ten gunste van de auteur als resultaat.13 Of art. 2 lid 2 Aw analoog toegepast zou kunnen worden op exclusieve licenties, omdat deze in economische zin met overdracht te vergelijken zouden zijn, is in de literatuur omstreden.14 Geschillen ontstaan veelal over de vraag of de overeenkomst ook exploitatierechten verleent voor exploitatiewijzen die bij de totstandkoming ervan nog niet bekend waren. In de meeste jurisprudentie over exploitatie van auteursrechten wordt aangenomen van niet, maar in het Jungle Aire/Sony arrest is een licentieverlening voor onbekende toekomstige exploitatiewijzen met betrekking tot naburige rechten aanvaard.15
Op overeenkomsten gesloten door en met auteurs is zowel het auteursrecht als het contractenrecht van toepassing.16 Centraal in het klassieke contractenrecht is het beginsel van contractsvrijheid: de inhoud van een verbintenis wordt bepaald door de gezamenlijke wil van als gelijkwaardig beschouwde partijen.17 In de loop van de vorige eeuw is dit beginsel gaandeweg minder absoluut geworden en is onder invloed van de socialisering van de samenleving in het contractenrecht meer oog ontstaan voor de bescherming van de zwakkere partij.18 Zo beperken in arbeidsovereenkomsten en huurcontracten dwingendrechtelijke regels de contractsvrijheid. Maar voor auteurscontracten is contractsvrijheid het uitgangspunt gebleven.19 Binnen de grenzen van het algemene verbintenissenrecht zijn deze overeenkomsten aan de wensen van partijen en aan hun onderlinge machtsverhouding overgeleverd. Een bijzonder kenmerk van auteursrechtelijk contractenrecht is de ontwikkeling van model- en standaardcontracten in samenwerking tussen contractspartijen binnen een bepaalde branche.20
De uitgeefovereenkomst vormt de juridische basis voor de publicatie van een literair werk. Hierin draagt de auteur zijn op het auteursrecht gebaseerde exploitatie- en handhavings-bevoegdheden voor dit werk over aan de uitgever. In ruil hiervoor gaat de uitgever de verplichting aan het werk van de auteur voor eigen rekening en risico te verveelvoudigen en te verspreiden en biedt hij de auteur een honorarium.21 Sinds tientallen jaren is het in de literaire uitgeverij de gewoonte dat de uitgever de exploitatiebevoegdheden van de auteur verkrijgt door een exclusieve licentie, terwijl voor de uitgave van educatieve of wetenschappelijke werken en niet literaire algemene boeken gehele of gedeeltelijke overdracht van het auteursrecht gebruikelijk is.22 De voornaamste redenen hiervoor zijn het individuele en kunstzinnige karakter van een literair werk en de sterke persoonlijke band die de auteur ermee heeft.23
In de uitgeefovereenkomst gebaseerd op een exclusieve licentie verleent de auteur de uitgever meestal eveneens de bevoegdheid om mede namens hem de uitgave te beschermen tegen ongeoorloofd gebruik door derden, om het gebrek aan externe werking van een exclusieve licentie op te vangen.24 Zo verkrijgt de uitgever bij zijn licentie de handhavingsbevoegdheid die de Auteurswet expliciet toebedeelt aan de auteur. Bij overdracht van het auteursrecht zou deze automatisch in handen van de uitgever gekomen zijn. Maar door deze rechtenverlening expliciet op te nemen in de uitgeefovereenkomst verkrijgt een uitgever als exclusieve licentienemer een positie die zich met die van auteursrechthebbende laat vergelijken.25
Een uitgever van boeken beoogt de auteur en zijn werk te vertegenwoordigen voor de totale exploitatie van zijn werk. De auteur draagt een brede waaier aan rechten over aan de uitgever, in beginsel onbegrensd in tijd, meestal onder de voorwaarde dat de auteur over de exploitatie kan meebeslissen. Het uitgangspunt is een duurzame samenwerking tussen uitgever en auteur, zolang deze voortduurt is de overeenkomst van kracht.26 Naast de primaire exploitatie, de uitgave die uitgever en auteur allereerst voor ogen stond bij het aangaan van de overeenkomst, regelt de uitgeefovereenkomst de secundaire exploitatie. Hierbij gaat het om het te gelde maken van nevenrechten, die zijn afgeleid van de primaire exploitatievorm, zoals vertalingen, filmrechten of merchandising, waarbij de auteur de uitgever aanwijst om zijn hierin gelegen belangen te behartigen.27
Voor de auteur is naast de omvang van het pakket aan verleende exploitatierechten de vaststelling van zijn vergoeding het belangrijkste element van de uitgeefovereenkomst. In de algemene boekensector wordt de hoogte van het auteurshonorarium gewoonlijk bepaald op basis van de verkoopprijs exclusief BTW. Veertig procent hiervan wordt als korting aan de boekhandel gegeven, veertig procent is gemoeid met productie-, promotie- en distributiekosten en de overgebleven twintig procent wordt door de uitgever en de auteur verdeeld. Gemiddeld ontvangt de auteur pakweg tien procent van de nettoverkoopprijs van een gedrukt boek. Bij een groot verkoopsucces stijgt het royaltypercentage trapsgewijs, dit is mogelijk omdat de uitgever zijn kosten vanaf een bepaald aantal verkochte exemplaren zal hebben terugverdiend. Bij nevenrechten wordt de netto-opbrengst, verminderd met de door de uitgever met de exploitatie ervan gemaakte kosten, meestal gelijkelijk tussen uitgever en auteur verdeeld.28
1.3 Het modelcontract voor literair werk
De contractuele praktijk in de literaire uitgeverij wordt beheerst door een bilateraal ondersteund modelcontract. 29 Deze overeenkomst is tot stand gekomen door onderhandelingen en samenwerking tussen organisaties die respectievelijk uitgevers en auteurs vertegenwoordigen: de LUG, de Literaire Uitgeversgroep en de VvL, de Vereniging van Letterkundigen. Literaire uitgevers aangesloten bij het Nederlands Uitgevers Verbond, waar de LUG onder valt, worden geacht het toe te passen.30 Voor de bij de betrokken organisaties aangesloten uitgevers en auteurs is het modelcontract strikt genomen niet bindend, maar het heeft in de praktijk een sterk normerend karakter.31 De in 1961 geformuleerde beginselen gelden nog steeds. Voorop staat dat de betrekking tussen een auteur en een uitgever meer is dan alleen een zakelijke verhouding: het is een vertrouwensrelatie. Partijen dienen deze te benaderen met begrip voor elkaars drijfveren en oogmerken, “op een wijze, het geestesproduct van de auteur waardig”.32 Het modelcontract wordt overwegend als een faire regeling gezien, waarin de belangen van uitgevers en auteurs evenwichtig weerspiegeld worden.33
Soetenhorst stelt dat het modelcontract, dat verschillende keren herzien is sinds zijn ontstaan in 1973, gedurende zijn bestaan geleid heeft tot hogere royaltyvergoedingen, betere communicatie van uitgever naar auteur en ruimere mogelijkheden tot ontbinding indien de uitgever zich onvoldoende inspant voor de exploitatie van het werk.34 Het heeft bovendien als inspiratie gediend voor door Hugenholtz en Guibault voorgestelde dwingendrechtelijke bepalingen van auteurscontractenrecht.35 Soetenhorst ziet in het succesvolle functioneren van het modelcontract juist een reden om zulke algemene regels niet in te voeren. De vertrouwensrelatie tussen auteur en uitgever, tot uiting gekomen in de Nederlandse praktijk van modelcontracten, verkiest hij boven de Duitse situatie, waar men zich “heeft ingegraven in het streven de zwakkere partij optimaal te beschermen”.36 Alberdingk Thijm stelt dat deze vertrouwensrelatie in werkelijkheid fictief of in ieder geval zeer eenzijdig is. Het zou er vooral op neerkomen dat de auteur zijn uitgever moet vertrouwen.37 Onmiskenbaar bestaat er een spanning tussen het waarborgen van de financiële en auteursrechtelijke positie van de auteur en de bedrijfseconomische belangen van de uitgever. Het modelcontract is het resultaat van afgewogen geven en nemen. Hieronder worden de belangrijkste bepalingen toegelicht.
Omvang rechtenverlening: exclusieve licentie
In art. 1 van het modelcontract verleent de auteur de uitgever een exclusieve licentie om zijn werk, aangeduid met een (voorlopige) titel, te exploiteren (lid 1). In het tweede lid machtigt hij de uitgever onherroepelijk om de uit zijn auteursrecht voortvloeiende bevoegdheden uit te oefenen ter bescherming en handhaving tegenover derden (van de bij deze overeenkomst aan de uitgever toegekende bevoegdheden) en daartoe in en buiten rechte op te treden. Op voorwaarde dat de auteur het in artikel 10 genoemde honorarium ontvangt heeft de uitgever het uitsluitend recht om het werk in boekvorm in de Nederlandse taal uit te geven (lid 3): het primaire exploitatierecht. Lid 5 somt de afgeleide exploitatierechten op die bij de exclusieve licentie zijn inbegrepen en die de uitgever zelfstandig uitoefent, lid 6 de rechten die de uitgever slechts met schriftelijke toestemming van de auteur mag exploiteren — waaronder het uitgeven en exploiteren van het werk in elektronische vorm — en lid 7 de rechten waarvan de exploitatie verlegd is naar collectieve beheersorganisaties. Benut de uitgever een van deze secundaire exploitatierechten in de ogen van de auteur onvoldoende, dan kan de auteur hem het bewuste exploitatierecht weer ontnemen (lid 9).38 Voor de exploitatie van de in artikel 1 genoemde rechten krijgt de uitgever de uitsluitende bevoegdheid namens de auteur met derden overeenkomsten te sluiten, op voorwaarde dat de auteur een percentage van de opbrengst hiervan ontvangt (lid 4). Tenslotte verkrijgt de uitgever van de auteur de eerste optie om exploitatierechten uit te oefenen die niet konden worden voorzien ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.
Uitgeefplicht en beëindiging
In artikel 4 verplicht de uitgever zich om binnen een termijn van achttien maanden na inlevering van de persklare kopij het werk in boekvorm uit te geven voor eigen rekening en risico.39 Op de uitgever rust volgens art. 6 lid 2 een inspanningsverplichting om onder meer door promotionele activiteiten de continuïteit van de exploitatie te bevorderen. Bij niet verschijnen van zijn werk na verloop van de (verlengde) uitgavetermijn uit art. 4 heeft de auteur het recht de overeenkomst schriftelijk, onder opgaaf van redenen, te beëindigen (art. 15 lid 1 sub a). Dit geldt ook als het werk al langer dan een jaar niet voor langer voor het publiek in boekvorm beschikbaar is (art. 15 lid 1 sub b) of als er (niet eerder dan drie jaar na verschijnen) gedurende twee jaar een zo gering exploitatieresultaat behaald is dat voortzetting van de overeenkomst kennelijk onredelijk is tegenover de auteur (art. 15 lid 1 sub c).40
Honorarium
De uitgever bepaalt de oplage en de prijs van de uitgave (art. 5). Over de verkoopprijs exclusief BTW ontvangt de auteur als honorarium een in art. 10 vermeld percentage. Omdat boekverkopers ingevolge de Wet op de vaste boekenprijs niet op prijs mogen concurreren is de opbrengst voor de auteur per verkocht exemplaar vooraf voldoende inzichtelijk. In de overeenkomst kan worden opgenomen dat de auteur over zijn royalties een niet-terugvorderbaar voorschot ontvangt (art. 10 lid 5). De toelichting bij het modelcontract bevat een staffel met van het aantal verkochte exemplaren afhankelijke royaltypercentages, door LUG en VvL beschouwd als norm, waarvan niet ten nadele van de auteur mag worden afgeweken. In de onderstaande tabel is deze weergegeven voor uitgaven in gedrukte vorm van verschillend formaat. Voor exemplaren verkocht via boekenclubs of andere alternatieve verkoopkanalen specificeren de leden 3 en 4 van artikel 10 afwijkende percentages.
41
Addendum voor e-books
De LUG en de VvL zijn in onderhandeling over een herzien modelcontract waarin bepalingen opgenomen zijn over de uitgave van e-books. Tussen 1 februari 2010 en 31 januari 2010 is een addendum bij het modelcontract van kracht dat auteurs en uitgevers alvast als model kunnen gebruiken om afspraken te maken over de exploitatie van een boek in digitale vorm, anders dan als nevenrecht in de zin van artikel 1 lid 6 van het modelcontract. De auteur verleent bij gebruikmaking van dit aanhangsel de uitgever een exclusieve licentie om zijn werk in ‘e-boek vorm’ te exploiteren onder de in het modelcontract genoemde voorwaarden, tegen een in het addendum overeengekomen honorarium per verkochte eenheid. Voor e-books geldt de vaste boekenprijs niet. De royalty wordt berekend over de netto opbrengst: het bedrag dat de uitgever ontvangt van de tussenhandel, exclusief BTW. Volgens de toelichting bij het addendum zal dit in de regel de adviesprijs verminderd met de voor de tussenhandel geldende korting zijn, onafhankelijk van de werkelijke verkoopprijs gehanteerd door de verkoper. Volgens de LUG en de VvL bevindt de gangbare royalty voor de uitgave van e-books zich tussen de 15 en 20 procent.42
1.4 De aanvullende werking van het algemene verbintenissenrecht
Vooruitlopend op de bespreking van de nieuwe voorstellen voor dwingendrechtelijk auteurscontractenrecht en de betekenis hiervan voor literaire auteurs is het zinvol te bekijken in welke mate vergelijkbare resultaten verwezenlijkt kunnen worden met het huidige algemene Nederlandse vermogens- en verbintenissenrecht. Uitgaande van de voornaamste veelvuldig voor aanvullende regeling voorgestelde onderwerpen in het auteurscontractenrecht wordt beschreven wat het gemene recht reeds biedt. Leidend hierbij is het onderzoek van Lenselink uit 2005, waarin huidig Nederlands recht wordt vergeleken met in het Duitse en Amerikaanse recht voor auteursrechtelijke exploitatieovereenkomsten bestaande voorschriften. Zo komt ook aan het licht in hoeverre de bepalingen uit de LUG/VvL modelovereenkomst afwijken van het commune overeenkomstenrecht.
Recht op vergoeding
Omdat een maker ook van honorarium kan afzien is een vergoedingsverplichting niet inherent aan alle auteursrechtelijke overeenkomsten.43 Een algemeen recht op een redelijke of proportionele vergoeding voor auteurs wordt in het Nederlands recht niet geboden.44 De invoering hiervan zou een breuk opleveren met algemeen Nederlands overeenkomstenrecht, waarin het bestaan van een beginsel van een rechtvaardige prijs van de hand wordt gewezen.45 Een algemeen vergoedingsrecht voor de auteur tegenover de exploitant van zijn werk zou als doel hebben de auteur te belonen voor zijn creatieve arbeid. Onvermijdelijk zal de maatstaf voor wat redelijk of proportioneel is in een dergelijke regeling mijns inziens neerkomen op een vage open norm, vanwege de grote variëteit in auteursrechtelijk werk, exploitatiewijzen, investeringen en individuele belangen waaraan een algemeen voorgeschreven tarief geen recht kan doen. Lenselink neemt geen stelling over de wenselijkheid van een dergelijke regel bij gebrek aan een onderzoek naar de praktijk en de gangbare hoogte van auteursvergoedingen. Ook wil hij de resultaten afwachten van de in 2002 in Duitsland ingevoerde paragraaf 32 lid 1 UrhG, die de auteur recht geeft op een billijke vergoeding.46
Exploitatieplicht en herroepingsrecht bij non-usus
Een exclusieve licentie in een uitgeefovereenkomst brengt niet op zichzelf een uitgeefplicht mee. Anderzijds is het meer dan een bevoegdheid van de uitgever om naar believen al of niet over te gaan tot uitgave, tenslotte is de uitgeefovereenkomst gericht op de feitelijke uitoefening van de exploitatiebevoegdheid die is verleend met het oog op de uitgave van een literair werk. Spoor e.a. stellen dat voor de eerste door partijen bedoelde uitgave van een werk veelal een afdwingbare exploitatieplicht kan worden aangenomen, die zich echter niet uitstrekt tot heruitgaven en de exploitatie van nevenrechten.47 Hugenholtz en Guibault zien niet genoeg grond om een exploitatieplicht aan te nemen.48 In twee recente geschillen, over het ontwerp van een fiets en over muziekuitgaverechten, oordeelde de rechter dat op de verkrijger van intellectuele eigendomsrechten een inspanningsverplichting rust (maar geen resultaatverplichting) om deze actief te exploiteren.49
Als de exploitant geen gebruik maakt van de aan hem verleende exclusieve exploitatiebevoegdheid dan staat de auteur met lege handen. Kan de verleende bevoegdheid in zo’n geval weer terugkeren naar de auteur? Een regel die voorziet in herroeping van de exploitatiebevoegdheid wegens non-usus wordt door de Nederlandse wet niet geboden, maar toch zal deze herroeping onder het geldende recht meestal bewerkstelligd kunnen worden.50 Als in de overeenkomst een exploitatieplicht opgenomen is dan is de auteur gerechtigd om de overeenkomst te ontbinden omdat zijn wederpartij in de nakoming van de overeenkomst tekortschiet (art. 6:265 BW). Uitgeefovereenkomsten zijn meestal duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, die in beginsel eenzijdig opgezegd kunnen worden, waardoor de exploitant zijn licentie verliest. Op samenwerking gebaseerde overeenkomsten, zoals de uitgeefovereenkomst, kunnen in het algemeen opgezegd worden als het vereiste vertrouwen is geschaad.51
Bestsellerregeling
Het Nederlands recht kent geen zogenaamde bestseller- of disproportionaliteitsregel. Dit zou een auteur het recht geven om proportioneel te delen in het succes van zijn werk, ook als de onderliggende exploitatieovereenkomst anders bepaalt. Wel heeft een beroep op art. 6:258 lid 1 BW kans van slagen. Op verlangen van één der partijen kan de rechter de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden. De Hoge Raad ziet slechts bij hoge uitzondering plaats voor toepassing van dit artikel.52 Het moet gaan om omstandigheden die partijen niet uitdrukkelijk of stilzwijgend in de overeenkomst hebben verdisconteerd en die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.53
In de praktijk fungeert deze imprévision regel niet als bestsellerbepaling.54 Slechts in uitzonderingsgevallen zal de onverwacht succesvolle exploitatie van een werk een grond kunnen vormen voor contractsaanpassing. Een ernstige storing in de waardeverhouding van de prestaties, die onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is dan vereist. Meestal zullen de aan de exploitatie verbonden risico’s en succeskansen bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn overwogen. Toepassing is denkbaar in het geval van een geringe eenmalige vergoeding en een later uitzonderlijk succes, waar de oorspronkelijke financiële compensatie geen reële afspiegeling meer van vormt.55 In zulke gevallen kunnen bovendien nevenrechten aan belang hebben gewonnen en de wanverhouding ernstiger maken.56 De toepassing van art. 6:258 kan echter eenvoudig worden uitgesloten door een toekomstige omstandigheid in de overeenkomst expliciet te noemen. Lenselink ziet de invoering van een bestsellerregel evenals Hugenholtz en Guibault als wenselijk middel tegen onbillijke contracten, hoewel het in belang zou afnemen in combinatie met een algemeen recht op een billijke vergoeding.57
2. Ontwikkelingen in de positie van auteurs en uitgevers
2.1 Verschuivingen door digitalisering
De basis van de boekenindustrie is een vijfhonderd jaar oud systeem van gecentraliseerde productie en distributie van boeken, gebaseerd op Gutenbergs revolutionaire uitvinding. Deze structuur wordt door digitalisering doorbroken.58 Het boek komt los van zijn vertrouwde fysieke verschijningsvorm en wordt onafhankelijk van papier, inkt, drukpers, pakhuis, vervoerder en boekwinkel. Aan de oorsprong staat nog altijd de auteur en aan het einde van de keten de lezer, of, in de plaats van de oud-papier handelaar, de digitale vergetelheid. Voor alle betrokkenen hiertussen is de omvang van de verschuiving nog niet zeker. Er is niet in het algemeen sprake van een volledige verdringing van ‘oude media’ door ‘nieuwe media’. Een belangrijk kenmerk van digitalisering is convergentie: de grenzen tussen verschillende traditionele onderdelen van de mediasector vervagen steeds meer.59 Het element dat voor de belangrijkste dynamiek in de digitale revolutie zorgt is de opkomst van digitale distributie, met internet als grootste aanjager.60 Voorzover deze grenzen getrokken worden door wijzen van distributie zullen deze uiteindelijk verdwijnen. Maar voorlopig zullen ‘nieuwe media’ en printmedia zich in een nieuwe specifieke verhouding tot elkaar ontwikkelen.61
De discussie over de gevolgen van digitalisering voor de literaire uitgeverij wordt beheerst door gelovigen en opstandigen. Uitgever Jason Epstein62 spreekt in zijn artikel ‘Publishing: the Revolutionary Future‘ in The New York Review of Books van een historische verschuiving die het uitgeefbedrijf wereldwijd zal transformeren. Hij bemerkt gespannenheid onder uitgevers, gemanifesteerd in ongezonde afhankelijkheid van bestsellers en de verwaarlozing van hun backlist. “Terwijl de grond onder hun voeten schudt, is het geen wonder dat uitgevers met één voet in het afbrokkelende verleden en de andere zoekend naar vast grond in een onzekere toekomst, aarzelen om de kans te grijpen die digitalisering biedt om hun fonds te versterken, uit te breiden en te promoten op een gedecentraliseerde internationale marktplaats.” Hij voorspelt dat de tastbare infrastructuur van de hedendaagse uitgeverij oplost in een wolk waarin alle boeken ter wereld direct te downloaden zijn, overal waar maar een verbinding bestaat. “Digitalisering maakt een wereld mogelijk waarin iedereen kan claimen uitgever te zijn en iedereen zichzelf auteur kan noemen.” Één essentieel filter dat overblijft, stelt hij, is het onvermogen van de mens onleesbaar proza te lezen.63
Maarten Asscher, directeur van Athenaeum Boekhandel, is een opstandige, zo spreekt uit zijn acht stellingen over de toekomst van het boek. Er is geen sprake van een digitale revolutie, maar van een evolutie, beweert hij stellig. Een e-book is geen boek. En de boekencultuur als geheel valt niet te digitaliseren.64 Ondertussen laat de lezer het boek in zijn traditionele vorm niet liggen, wat zijn stellingname voorlopig onderschrijft. In 2009 werden in Nederland 49,4 miljoen algemene boeken verkocht, weliswaar een daling van het aantal exemplaren ten opzichte van het jaar ervoor met 2,3 procent, maar bij een licht gestegen omzet nog lang geen penibele situatie op de markt voor gedrukte boeken.65
Epstein en Asscher geloven beide in het voortbestaan van tussenschakels in de boekensector. In de chaos van de digitale toekomst zullen lezers, aldus Epstein, nog altijd worden geleid door uitgevers met een goede reputatie, die ontdaan van hun fysieke balast zullen kunnen floreren. Hoe groter het aanbod aan teksten in digitale vorm, hoe nijpender de behoefte aan selectie en kwaliteitsbewaking, stelt Asscher. Epstein voorziet dat bestsellerauteurs zelf uitgever worden, een stap die in Nederland al is gezet door schrijver Leon de Winter.66 De Britse bestsellerauteur Ian McEwan sloot begin 2010 een deal met webwinkel Amazon, waarbij hij vijftig procent ontvangt van de opbrengst van ieder verkocht e-book van zijn hand.67 Het is de vraag wie conservatiever zal blijken te zijn: de auteur, de uitgever of de lezer. De laatste onttrekt zich voorlopig laconiek aan de onrust bij de andere marktdeelnemers.
Digitalisering heeft vergaande gevolgen voor het auteurscontractenrecht.68 De toename van de exploitatiemogelijkheden van een werk door de opkomst van nieuwe media maakt dat uitgevers minder afhankelijk worden van de primaire exploitatie van een uitgave. Zijn transformatie van boekenexploitant naar rechtenhandelaar is al lang aan de gang.69 Hiervoor laat hij zich in de exploitatieovereenkomst zoveel mogelijk rechten overdragen door de auteur.70 Zijn nieuwe zelfgekozen rol is die van totaalexploitant, dus contracteert hij een werk als grondstof voor meerdere producten.71 Onder invloed van digitalisering staat op de boekenmarkt niet het fysieke eindproduct centraal maar de creatieve prestatie. Het enige concrete en beheersbare dat de schakels in de bedrijfsketen van de uitgeverij nog bindt is het auteursrecht. Auteurs zullen de beschikking over dit essentiële vermogensrecht alleen willen toevertrouwen aan tussenpartijen die hem door hun expertise in een bepaalde exploitatievorm een meerwaarde bieden. De vraag is of de traditionele uitgever voor nieuwe exploitatievormen en de vermarkting van nevenrechten de aangewezen partij is.
“Het is ironisch,” sprak Hugenholtz al in 1999, “dat nu het ‘uitgeven zonder uitgevers’ in zicht lijkt, de auteurs massaal worden gedwongen hun rechten aan uitgevers af te staan. Maar het is ook verklaarbaar: de auteur is een potentiële concurrent geworden; het aloude ‘partnerschap’ tussen auteur en uitgever is definitief verstoord geraakt.”72 Wat blijft er over van dit partnerschap als de partijen op een andere basis dan voorheen op elkaar aangewezen zijn? Uitgevers zijn voor hun bedrijfseconomisch voortbestaan nog even afhankelijk van de rechtenverlening door de auteur, terwijl auteurs door de toegenomen laagdrempelige exploitatiemogelijkheden onafhankelijker zijn geworden, althans zolang ze zich niet hebben laten binden. De uitgeefovereenkomst wordt zo meer dan ooit de manifestatie van de belangentegenstelling tussen uitgevers en auteurs.
Nederlandse uitgevers zeggen e-books te omarmen. 78 procent is van plan om in 2012 e-books aan te bieden.73 Maar tussen ambitie en realisatie zit een groot verschil: slechts 25 procent van de Nederlandse uitgevers geeft op dit moment e-books uit, terwijl 54 procent zich dit voor 2010 had voorgenomen.74 “Als het algemene boekenvak tien procent van de tijd die nu besteed wordt aan het praten over de toekomst van het gedrukte boek, het verdelen van de auteursrechtelijke koek en de merites van uiteenlopende typen digitale leestabletten, zou besteden aan het feitelijk op de markt brengen van interessante en verkoopbare e-books, dan zou de markt voor digitale producten al heel wat meer voorstellen dan hij op dit moment doet.” leest één van de acht stellingen van Asscher in de Groene Amsterdammer.75 In de Verenigde Staten is het e-book inmiddels een sterk groeiend medium. In 2009 vond nagenoeg een verdrievoudiging van de omzet op deze markt plaats, naar 146,7 miljoen dollar.76 Maar dit bedraagt nog steeds niet meer dan 23 procent van de omzet van de Nederlandse markt voor algemene boeken in hetzelfde jaar.77
De uitgever ziet zich voor verschillende praktische uitdagingen gesteld op het gebied van e-books.78 Een belangrijke barriere is de technologie. Uitgevers hopen te investeren in de toekomstige standaard. Maar voorlopig is het nog onduidelijk welk apparaat het meest in de gratie valt bij de lezer. Wordt het de Kindle van Amazon, de Sony Reader of toch de Apple iPad? Ook de overweging om het werk zelf aan het publiek beschikbaar te maken via de eigen site, via een betrouwbare webwinkel met een groter bereik (zoals Amazon of bol.com) of via de aanbodkanalen van zoekmachines (Google Editions) en hardwarefabrikanten (Apple iBook Store) is een belangrijke. Het traditionele marketingmodel van de uitgever is bovendien aan herziening toe. Online distributie vraagt wellicht eerder om een socialmediastrategie gericht op een directere band met de lezer, dan om posters in bushokjes of de ouderwetse ‘postzegel’ in de krant (‘nu al tweede druk!’).
Schrijvers en lezers zullen er altijd zijn. Wat rammelt zijn de schakels tussen hen in. Vooral uitgevers en boekwinkels staan in de vuurlinie van de vernieuwing. Webwinkels, hardwarefabrikanten, softwarebedrijven, gespecialiseerde e-book uitgevers en literaire agentschappen staan de trappelen om nieuwe onontbeerlijke schakels te worden. Wie de markt voor e-books zal beheersen hangt ervan af welke techniek en welk distributie- en verdienmodel aanslaan bij het grote publiek. Drie grote internationale spelers hebben een voorsprong. Google richt zich op volledigheid, vindbaarheid en toegankelijkheid bij het ontsluiten van ‘s werelds boekencollectie, onafhankelijk van hardware.79 Publieksfavoriet Apple loopt met de introductie van de iPad en de iBook Store voorop in de gebruikservaring en aantrekkelijke presentatie.80 Amazon biedt behalve zijn Kindle e-reader verschillende diensten om het auteurs makkelijker te maken hun werk zelf als e-book uit te geven en heeft inzicht in de voorkeuren van miljoenen boekenkopers wereldwijd.81
Met name in de Angelsaksische wereld spelen literaire agenten een grote rol. Zij scouten literair talent, onderhandelen namens auteurs met exploitanten, bedingen hogere voorschotten, slepen filmdeals binnen en nemen de publiciteit voor hun rekening. Dit meestal op grond van een overeenkomst waarin de auteur de agent als zijn exclusieve vertegenwoordiger voor de exploitatie van zijn werk aanwijst. In de vertrouwensband tussen auteur en uitgever stellen zij zich als zakelijke wig op. Zij zullen als eerste aan tafel zitten bij andersoortige exploitanten, in gevallen waarin auteurs zelf zich door schroom over hun relatie met hun uitgevers geremd zouden voelen. Sommige literaire agenten bieden ook inhoudelijke begeleiding. Agenten beschikken hiermee over een pakket voordelen voor de auteur dat met de meerwaarde van uitgevers overlapt, terwijl agenten minder belast zijn met exploitatierisico’s en niet gehinderd worden door het in stand houden van een fysieke structuur. In de opkomende e-book markt hebben literaire agentschappen een aantrekkelijke uitgangspositie om hun invloed, ten koste van uitgevers, te vergroten.
Een recent incident laat zien hoezeer de verhoudingen tussen uitgevers, literair agenten en andere mededingers op de e-book markt op scherp staan. Andrew Wylie, vooraanstaand literair agent in New York, kondigde in de zomer van 2010 aan oudere titels van vooraanstaande door hem vertegenwoordigde auteurs (onder wie Philip Roth, Salman Rushdie en John Updike), waarvan uitgever Random House niet de digitale uitgaverechten had verkregen, direct als e-book aan te bieden op Amazon, tegen een aanzienlijk hoger royaltypercentage voor de auteur dan met tussenkomst van de uitgever. Random House reageerde door het boycotten van nieuwe door Wylies agentschap aangeboden werken, waarna Wylie zijn voornemen introk.82
In afwachting van de brede doorbraak van het e-book en een technische standaard liggen de kosten en de prijsstelling ervan verre van vast. De marktdeelnemer met de meest vooruitziende blik zal de slag winnen om de herziening van de royaltyverhoudingen en de optimale prijs. Gemiddeld bedraagt de verkoopprijs van een e-book in Nederland tachtig procent van de prijs van de eerste gedrukte editie.83 Uitgevers zullen aansturen op twintig procent als bovengrens van het royaltypercentage bij e-books.84 Deze startposities zijn onmiskenbaar op traditionele verhoudingen geïnspireerd. Omdat voor e-books de Wet op de vaste boekenprijs niet geldt zal deze starre prijsstelling worden opengebroken door een eigenzinnige marktdeelnemer. De belangrijkste opgave voor de uitgever is het blijven bieden van meerwaarde aan de auteur, vooral door hoogwaardige redactionele begeleiding en promotie, zodat de auteur zich ook voor de exploitatie van zijn digitale rechten tot zijn klassieke partner wendt. Het lijkt echter onvermijdelijk dat de uitgever op dit gebied terrein zal verliezen aan alerte nieuwe tussenpersonen.
Auteursrecht heeft als primair doel het beschermen van de economische en morele belangen van de auteur.85 Naast de vraag wat er met zijn werk gaat gebeuren stelt de auteur zich bij het sluiten van een exploitatieovereenkomst de vraag wat zijn aandeel in de opbrengst zal zijn.86 Een wettelijke regeling van het auteurscontractenrecht zou de sociaal-culturele ratio van het auteursrecht moeten weerspiegelen: het verschaffen van een zodanig inkomen aan de scheppende mens dat hij een bijdrage levert aan de culturele productie.87 Een auteur is echter geen werknemer voor wie een CAO geldt, maar meestal een kleine zelfstandige, wiens inkomen afhankelijk is van de afspraken die hij met exploitanten maakt. Zijn onderhandelingspositie is volgens Hugenholtz en Guibault structureel zwakker dan die van de exploitant.88 Voor de beginnende auteur is de betekenis van contractsvrijheid versmald tot de vrijheid om het hem voorlegde contract niet te tekenen en de daarin gelegen kansen te laten varen. De ruimte om over de hoogte van honorering te onderhandelen is geheel gerelateerd aan de populariteit van de auteur en zijn eerdere verkoopresultaten.
Er is in Nederland voor zover bekend geen onderzoek gedaan naar het inkomen dat auteurs verwerven uit de exploitatie van hun auteursrechten waaruit conclusies volgen over het functioneren van het auteursrecht als waarborg voor de financiële belangen van de natuurlijke maker. Kretschmer en Hardwick hebben in 2007 een dergelijk omvangrijk onderzoek verricht dat aantoont dat het Duitse en Engelse auteursrecht tekortschiet als middel om auteurs een degelijk inkomen te bieden.89 Deze vergelijkende studie tussen het Verenigd Koninkrijk en Duitsland, met 25.000 Britse en Duitse respondenten, concentreert zich op schrijvers en scheidt hun inkomsten uit exploitatie van auteursrechten van hun andere inkomstenbronnen. Voor de Nederlandse situatie is deze vergelijking interessant omdat in Duitsland een uitgebreide wettelijke regeling van auteurscontractenrecht bestaat, bestaande uit onder meer een bestsellerbepaling en een aanspraak op een billijke vergoeding, terwijl in het Verenigd Koninkrijk net als in Nederland contractsvrijheid het uitgangspunt is.
Professionele schrijvers verdienen met hun schrijfwerkzaamheden in Duitsland doorgaans minder dan de helft van een modaal inkomen90 en in het Verenigd Koninkrijk tweederde van een modaal inkomen.91 Schrijvers werken in een ‘winner takes all’-markt. Dit betekent dat de inkomensverdeling in deze beroepsgroep zeer onevenwichtig is. Dit wordt uitgedrukt in een zogenaamde Gini-coefficient: hoe dichter bij de 1, hoe minder evenwichtig. In het Verenigd Koninkrijk verdient de bovenste 10 procent van de auteurs 60 procent van de inkomsten van alle auteurs bij elkaar en de onderste 50 procent maar acht procent van dit geheel (Gini: 0,63). In Duitsland strijkt de bovenste 10 procent 41 procent op en de onderste 50 procent 12 procent (Gini: 0,52). De inkomsten van schrijvers in Duitsland zijn lager maar evenwichtiger verdeeld vergeleken met het Verenigd Koninkrijk.92
Schrijvers leiden ‘portfolio lives’. Zowel in Duitsland als in Engeland heeft 60 procent van hen een andere (bij)baan nodig om rond te komen. Ze compenseren het risico verbonden aan het schrijversvak en de lage honorering ervan met andere inkomensstromen in hetzelfde huishouden. Als inkomsten uit andere bronnen dan auteursrechtexploitatie meegerekend zijn verdienen schrijvers en hun gezinnen over het algemeen in beide landen bovenmodaal.93 Een opvallende uitkomst is dat auteurs die met hun uitgevers in onderhandeling zijn getreden en de voorwaarden van hun exploitatieovereenkomst hebben veranderd significant meer verdienen (zelfs twee keer zoveel) als hun vakgenoten die dit laten. Maar waarschijnlijk gaat het vooral om schrijvers die al over een grotere onderhandelingsmacht beschikken.94 Zorgwekkend is dat de toename van exploitatie van auteursrechten op internet zich niet heeft vertaald naar navenant stijgende opbrengsten voor auteurs.95
Ten aanzien van de invloed van dwingend auteurscontractenrecht op de inkomenspositie van de auteur biedt het onderzoek een mogelijk ontmoedigend inzicht. Een vergelijking tussen de inkomenspositie van auteurs in Duitsland in 2005 met data uit 2001 laat zien dat het inkomen van de doorsnee Duitse auteur in deze periode niet is toegenomen: de mediaan is gelijk gebleven.96 In 2002 is in Duitsland het auteurscontractenrecht herzien met de verruiming van de bestsellerregeling en de invoering van een wettelijke aanspraak op een billijke vergoeding. In de eerste drie jaar na de invoering heeft dit op de honorering van de gewone Duitse auteur blijkbaar geen meetbaar verbeterend effect gehad.
Nederlandse uitgevers staan uiterst sceptisch tegenover regelingen die de positie van de auteur beogen te versterken. Ze hechten zeer aan de contractsvrijheid en wijzen naar het modelcontract voor de uitgave van literair werk om te betogen dat contractsvrijheid in combinatie met zelfregulering al tot voor auteurs en uitgevers bevredigende resultaten leiden.97 Hugenholtz is van mening dat aan wettelijke auteursbeschermende maatregelen, met het oog op het modelcontract, in de literaire sector geen behoefte zou bestaan.98 Vanwege de in dit hoofdstuk geschetste ingrijpende ontwikkelingen in de boekenmarkt, die leiden tot een verschuiving in de exploitatieverhouding tussen uitgevers en auteurs, is het zinvol om opnieuw te beschouwen of zulke maatregelen wenselijk zijn voor de literaire sector. Niet alleen uit het oogpunt van de auteur, maar ook met aandacht voor de belangen van de uitgever.
Frequin merkt op dat in een kleine markt als de Nederlandse nu eenmaal heel weinig auteurs en kunstenaars van hun werk kunnen leven en dat de wetgever het auteursrecht niet zou moeten gebruiken voor inkomenspolitiek.99 Volgens hem wordt de auteur bovendien ten onrechte als de zwakkere partij beschouwd; als eigenaar van het auteursrecht heeft hij immers het sterkste recht en als zelfstandige ondernemer zou hij tot een commerciële afweging in staat moeten zijn.100 Cohen Jehoram stelt dat het beschouwen van zelfstandig opererende auteurs als kleine ondernemingen een juridische fictie is die niet met de sociaal-economische werkelijkheid overeenstemt.101 Hoe dan ook gaan maatregelen die een hogere honorering voor auteurs voorschrijven bij een gelijk gebleven markt en een onveranderd bedrijfsmodel ten koste van het rendement van de uitgever, tenzij hij de kosten doorberekent aan de eindgebruiker. De vraag naar literair werk valt mijns inziens in ieder geval niet met wetgeving te beïnvloeden.
Een uitgever investeert in een manuscript en een auteur en brengt zijn werk voor zijn rekening en risico uit. Hij begeleidt de auteur redactioneel en inhoudelijk en bepaalt met zijn kennis van de literaire lezersmarkt de vormgeving. Vervolgens zorgt hij voor toegang tot de erkende boekhandel en spant hij zich in om publiciteit te genereren.102 Meestal heeft de auteur dan al een voorschot op zijn royalties gekregen dat niet terugvorderbaar is. De uitgever draagt het risico dat hij deze kosten niet terugverdient en kan een mislukking niet op de auteur verhalen. Onbekende auteurs zijn een investering die geduld vergt; haast geen enkele schrijver breekt door met zijn debuut, vele pas op latere leeftijd — of nooit. Maar alleen door ook onzekere titels en debuterende schrijvers uit te brengen verzekert een uitgever zich van een gevarieerd aanbod in de toekomst.
Uitgevers beschouwen hun risico niet per afzonderlijke uitgave, maar in samenhang met andere publicaties. Bij het opbouwen, onderhouden en uitbouwen van zijn fonds streeft de uitgever ernaar zijn bedrijfseconomisch risico over het geheel te spreiden. De optimale exploitatie van een commercieel succesvolle titel krijgt zo nog meer gewicht: de opbrengsten hiervan stellen hem in staat het risico van andere titels te dragen.103 Dit systeem wordt interne subsidiëring genoemd. Om bij toekomstig succes nieuw ontstane exploitatiemogelijkheden te benutten zijn uitgevers gebrand op de maximale vrije beschikking over zoveel mogelijk exploitatierechten voor de titels in hun fonds.104 Uitgevers beschouwen interne subsidiëring als waarborg voor een gevarieerd en cultureel waardevol aanbod. Het is bovendien hun krachtigste argument om zich te verzetten tegen de verdere versterking van de positie van auteurs in uitgeefcontracten.
3. Voortraject en voorontwerp: nieuw auteurscontractenrecht
3.1 Het IVIR/WODC rapport en de reacties
In opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie inventariseerde het Instituut voor Informatierecht de behoefte aan specifieke wettelijke maatregelen op het gebied van auteurscontracten. Geconcludeerd werd dat het algemene overeenkomstenrecht niet toegesneden is op de bijzondere contractuele relatie tussen auteur en exploitant. Contractsvrijheid in combinatie met structurele economische ongelijkheid van contractspartijen zou hebben geleid tot onrechtvaardige contractspraktijken op aanmerkelijke schaal. Niet in elk domein van auteursrechtexploitatie waren misstanden gemeengoed. De onderzoekers vonden de praktijk van bilateraal ondersteunde modelcontracten in de literaire uitgeverij inspiratie voor een wettelijke regeling van auteurscontractenrecht en wel op de volgende vlakken: een exclusieve licentie in plaats van overdracht, nauwkeurig omschreven rechtenverlening, proportionele vergoeding per exploitatiewijze en de terugval van rechten in geval van non-usus.105 Bovendien kwamen ze tot de aanbeveling dat dwingende regels van auteurscontractenrecht zouden moeten wijken voor bilaterale modelcontracten zoals bekend uit de literaire sector.106 Dit voorstel om aan collectieve brancheafspraken voorrang te geven aan viel zowel aan de zijde van exploitanten als van auteurs in goede aarde.107
Uitgevers en exploitanten reageerden echter afwijzend op het rapport van Hugenholtz en Guibault. De praktijk zou niet met de voorstellen gediend zijn. Frequin beklaagt zich dat de conclusies van de IVIR onderzoekers voornamelijk gebaseerd zouden zijn op meningen van vertegenwoordigers van auteursorganisaties en pleit voor een objectief onderzoek waarin niet slechts naar de positie van de auteur wordt gekeken maar ook naar de grote verschillen in de relaties tussen verschillende auteurs en exploitanten, die veelal afwijken van die tussen een literaire auteur en zijn uitgever. Alleen zelfregulering en contractsvrijheid zouden recht doen aan deze verschillen.108 Ook de Commissie Auteursrecht signaleert dat de IVIR onderzoekers vooral zijn uitgegaan van de verhoudingen in traditionele media, de literaire uitgeverij in het bijzonder.109 Koelman werpt op dat het rapport geen indicatie geeft dat auteurs in landen met beschermende bepalingen die ter inspiratie dienden voor het IVIR/WODC rapport werkelijk betere voorwaarden afdwingen. Door het grote aanbod aan werken, overwegend van lage kwaliteit, is het bedingen van gunstige voorwaarden overal ter wereld, ongeacht wetgeving, het voorrecht van auteurs met een hoge marktwaarde. Koelman verwacht dat de regelingen voorgesteld door het rapport de positie van auteurs niet of nauwelijks zouden verbeteren, dan wel die van exploitanten substantieel zouden verslechteren.110
In het IVIR/WODC rapport werd allereerst voorgesteld de werkingssfeer van de nieuwe regels van auteurscontractenrecht te beperken tot de verhouding tussen auteurs en exploitanten. In gevallen van twijfel zou een rechtenverlening in beginsel ten gunste van de auteur moeten worden uitgelegd (in dubio pro autore). De omvang van exclusieve rechtenverlening zou verplicht nauwkeurig vermeld moeten worden in de exploitatieovereenkomst, naar reikwijdte, doel, duur en geografische omvang, inclusief de specificatie van een vergoeding voor iedere exploitatiewijze (specificeringsplicht). Artikel 2 lid 2 Aw zou dan kunnen worden afgeschaft.111 Cohen Jehoram ontraadt deze drie maatregelen, evenals de Commissie Auteursrecht.112 Lenselink stemt in met de voorgestelde beperkte werkingssfeer maar is van mening dat de specificeringsplicht beperkt zou moeten blijven tot primaire exploitatieovereenkomsten met natuurlijke makers.113 Vertegenwoordigers van exploitanten voelen niets voor de rompslomp van een specificeringsplicht.114
Auteurs misten bovenal een wettelijk recht op een billijke vergoeding. Aan voorschriften over de precieze hoogte hebben ze geen behoefte, maar wel aan beginselen waarop een passende vergoeding gestoeld wordt.115 De IVIR onderzoekers hebben de invoering van een dergelijk recht niet voorgesteld, omdat dit een te grote ingreep in de contractsvrijheid zou betekenen, een conclusie gesteund door de Commissie Auteursrecht.116 Wel pleiten ze voor de invoering van een bestsellerregel. Dit zou de auteur het recht geven op herziening van de exploitatieovereenkomst in het geval van een wanverhouding tussen de prestatie van de auteur en de tegenprestatie van de exploitant, ook in situaties waarin artikel 6:258 BW geen toepassing zou kunnen vinden vanwege onder meer het vereiste van onvoorzienbaarheid.117 Lenselink betoogt dat een dergelijke regel alleen bestaansrecht zou hebben als de wanverhouding objectief vastgesteld wordt, onafhankelijk van wat partijen verdisconteerd hebben in hun overeenkomst.118 De Commissie Auteursrecht onderschrijft de behoefte aan de disproportionaliteitsregeling, zolang de toepassing ervan zich beperkt tot de verhouding tussen natuurlijke personen en exploitanten.119 Cohen Jehoram ziet de voorgestelde bestsellerregel echter als resultaat van “een onberaden rechtsvergelijking met illusionistische buitenlandse bepalingen”.120 Begrijpelijkerwijs wordt de invoering van een bestsellerregel niet door exploitanten gesteund.121 In hun ogen leidt de regel ertoe dat gemaakte afspraken minder rechtszekerheid bieden, wat het maken van een voorspelling van kosten en baten voor de exploitatie bemoeilijkt. In de literaire uitgeverij zou een bestsellerregel zo het systeem van interne subsidiëring kunnen ondermijnen.122
Een wettelijk recht op herroeping wegens non-usus na verloop van een redelijke termijn zou goed aansluiten op de praktijk in diverse mediasectoren. Vanwege de verschillen per sector en exploitatiewijze zou dit herroepingsrecht niet aan een vaste termijn verbonden moeten zijn. Een schriftelijke wilsverklaring van de auteur aan de exploitant zou volstaan om het recht in te roepen. Ook de Commissie Auteursrecht staat de invoering van een dergelijke regeling voor.123 De zelfstandige handhavingsbevoegdheden van exploitanten, licentienemers in het bijzonder, zouden volgens het IVIR/WODC rapport met een nieuwe wettelijke regel verruimd moeten worden. Hiermee kunnen exploitanten onafhankelijk van de auteur in rechte optreden tegen inbreukmakende derden. Licentiëring wint zo aan aantrekkelijkheid tegenover overdracht van auteursrechten.124 Omdat in de meeste contracten al eenvoudigweg een procesvolmacht opgenomen wordt acht de Commissie Auteursrecht deze regel overbodig.125
Tenslotte bepleit het rapport een generieke ontheffing van het kartelverbod voor collectieve regelingen tot stand gekomen in onderhandeling tussen auteurs en exploitanten, die nu als mededingingsbeperkende afspraken in de zin van art. 6 Mw kunnen worden beschouwd.126 Omdat op de markt voor werken van literaire auteurs niet op prijs geconcurreerd wordt zouden auteurs hun fictieve status als ondernemer moeten verliezen en aan het mededingingsrecht onttrokken moeten worden, betoogt Cohen Jehoram, in ieder geval wat betreft collectief tot stand gekomen afspraken over honoraria. De NMa deinst er niet voor terug nuttige tariefafspraken gemaakt door vertegenwoordigers van auteurs en exploitanten te verbieden, zoals Nederlandse vertalers hebben ondervonden.127
3.2 Het voorontwerp auteurscontractenrecht
In juni 2010 is een voorontwerp voor een wettelijke regeling van het auteurscontractenrecht voorgelegd ter consultatie. Het bouwt voort op het IVIR/WODC rapport en baseert zich mede op de Duitse regeling van het auteurscontractenrecht.128 Het bevat zowel te verwachten voorstellen als verrassend vergaande nieuwe regelingen. De voor de literaire uitgeefovereenkomst belangrijkste worden hier besproken. Alle maatregelen zijn van dwingend recht en zijn niet van toepassing op voor het tijdstip van de mogelijke inwerkingtreding van deze wetswijziging gesloten overeenkomsten.129 De Commissie Auteursrecht raadt aan het nieuwe voorgestelde hoofdstuk 1a van de Auteurswet niet ‘het auteurscontractenrecht’ als titel te geven maar ‘het exploitatiecontractenrecht’ en de reikwijdte van de regeling te beperken tot overeenkomsten die primair op de exploitatie van werken betrekking hebben.130
Onoverdraagbaarheid auteursrecht
Het overdragen van auteursrecht tijdens het leven van de natuurlijke maker wordt onmogelijk gemaakt door een wijziging van art. 2 Aw. Exploitatie van auteursrechten door een ander dan de auteur zelf kan hierdoor alleen nog door middel van (exclusieve) licentieverlening. Dit zou de maker in staat stellen meer invloed uit te oefenen op de exploitatie van zijn werk en benadrukt de bijzondere band die hij met zijn werk heeft. De opstellers van het voorontwerp zeggen uit te gaan van een monistische opvatting van het auteursrecht, maar zijn daarin niet consequent omdat auteursrecht van fictieve makers (art. 7 en 8 Aw) onveranderd voor overdracht vatbaar blijft.131 Voor de verlening van exclusieve licenties wordt een akte noodzakelijk, zoals nu vereist is voor overdracht van auteursrechten.132 Van Engelen, beroepshalve begaan met belangen van exploitanten, vraagt zich af voor welk probleem deze wetgeving een oplossing biedt en noemt het een “bom onder de vermogensrechtelijke positie van auteursrechthebbenden”. Rechthebbenden wordt volgens hem het vrije beheer over hun vermogensbestanddelen ontnomen. Hun rechten kunnen niet meer worden verkocht of als onderpand dienen voor financieringen. Als alleen licenties toegestaan zijn bestaat het ondernemingsvermogen van een exploitant alleen uit in beginsel niet-overdraagbare rechten die derden minder zekerheid bieden.133 Het probleem, de structureel zwakkere onderhandelingspositie van auteurs, beschouwt van Engelen als niet empirisch onderbouwd.134 De Studiecommissie Auteurscontractenrecht van de Vereniging voor Auteursrecht (hierna: Studiecommissie) beveelt aan dat als de overdracht afgeschaft zou worden het gebrek aan goederenrechtelijk karakter dat licentieverlening ontbeert wordt aangevuld, naar het voorbeeld van het Duitse Nutzungsrecht.135
Vijfjaarlijkse opzegbaarheid exclusieve licentie
Naast het akte-vereiste wordt er nog een beperking gesteld aan de verlening van een exclusieve licentie. Iedere exclusieve licentie die verleend wordt voor een periode langer dan vijf jaar is opzegbaar door de licentiegever tegen het einde van elke vijfde jaar binnen die periode (voorontwerp art. 25b lid 1 Aw). Hiermee zou een evenwicht gevonden zijn tussen het belang van de exploitant om zijn investeringen terug te verdienen en het belang van de maker bij zeggenschap over zijn werk.136 De praktijk van exploitanten om zoveel mogelijk rechten bijeen te harken zonder de intentie ze te benutten wordt zo bestreden, terwijl innovatie onder exploitanten en de ontwikkeling van nieuwe businessmodellen zou worden gestimuleerd. Iedere vijf jaar hebben ontevreden auteurs de kans betere voorwaarden te bedingen, of eenvoudig om te zien naar een andere exploitant.137 Tevreden auteurs lopen niet weg, waardoor de vertrouwensband tussen auteur en uitgever, zolang deze reëel is, naar mijn mening met deze regeling niet wordt aangetast.
Exclusiviteit geeft de exploitant enige zekerheid dat zijn inspanningen lonend zullen zijn. Het auteursrecht voorziet hem van een mini-monopolie dat als doel heeft innovatie te bevorderen.138 Langdurige exclusiviteit kan echter passiviteit in de hand werken, zeker als de exploitant over meer dan alleen het primaire exploitatierecht beschikt. Werk dat voor de auteur lucratief zou kunnen zijn blijft zo op de plank van de uitgever liggen. Op twee manieren stimuleert de periodieke opzegbaarheid innovatie. Uitgevers hebben een stimulans om in termijn waarin ze verzekerd zijn van exclusieve exploitatierechten het maximale eruit te halen en daarmee de loyaliteit van hun auteurs te verdienen. Tegelijkertijd krijgen ze geregeld de kans om door hun concurrentie onbenutte exploitatierechten te verwerven, zolang ze een aantrekkelijke partner vormen in de ogen van de auteur. Een voorbeeld voor de boekenmarkt is het volledig uitbrengen van oudere niet langer in de boekwinkel verkrijgbare titels in e-book formaat. Nu kan een uitgever hier zonder vergaande gevolgen mee wachten, maar onder het systeem van de vijfjaarlijkse opzegbaarheid zal zulke terughoudendheid hem auteurs en werken kunnen kosten.
Exploitanten en verenigingen van exploitanten kunnen met verenigingen van makers een langere termijn voor de periodieke opzegbaarheid overeenkomen (voorontwerp art. 25b lid 2 Aw). Niet exclusieve licenties zijn buiten de reikwijdte van deze regel gehouden om alternatieve exploitatiewijzen zoals Creative Commons niet te belemmeren.139 Leden van de Studiecommissie vrezen dat de mogelijkheid van eenzijdige tussentijdse opzegbaarheid de economische waarde van de auteursrechtelijke overeenkomst zal verminderen in het nadeel van de natuurlijke maker. Een exploitant draagt de economische risico’s gemoeid met exploitatie minder graag als de licentiegever na vijf jaar straffeloos in zee kan gaan met de concurrent en zou deze afgenomen zekerheid mogelijk laten doorwerken in een lagere compensatie voor de maker. De Studiecommissie waarschuwt voor een afname van investeringsbereidheid en ontraadt deze maatregel.140 De Commissie Auteursrecht mist voldoende onderbouwing om aan te nemen dat de positie van auteurs werkelijk zou verbeteren door niet-overdraagbaarheid van het auteursrecht in combinatie met periodieke van exclusieve licenties. Ook vraagt zij zich af of de 5-jaars-opzeggingstermijn geschikt is voor alle soorten werken. Ze adviseert het voorstel niet tot wetsvoorstel te verheffen voordat uit verder onderzoek de beoogde positieve effecten zijn gebleken.141
Handhavingsbevoegdheid exploitant
Het voorgestelde art. 25b lid 4 Aw geeft exclusieve licentiehouders de voorheen slechts aan auteursrechthebbenden toegekende handhavingsbevoegdheden van art. 26d tot 29b Aw. Niet-exclusieve licentiehouders zouden dit kunnen bedingen.
Recht op billijke vergoeding
Art. 25c lid 1 Aw (voorontwerp) geeft de maker recht op een billijke vergoeding voor de verlening van een exclusieve licentie voor het geheel of een gedeelte van het auteursrecht. De maatregel is voorgesteld met het oog op het sociale belang om auteurs van voldoende inkomen te voorzien. Een vergoeding wordt geacht billijk te zijn als deze door de minister van OC&W is vastgesteld (lid 2). Alleen op basis van een gezamenlijk gedragen advies over de billijke vergoeding van een representatieve vereniging van makers en een afzonderlijke exploitant of een vereniging van exploitanten gaat hij tot vaststelling over (lid 3). Hiermee wordt verzekerd dat de vergoeding ondersteund wordt door de branche. Ook gaan de opstellers ervan uit dat vaststelling van de hoogte van de vergoeding door de minister de mededingingsrechtelijke bezwaren gelegen in prijsafspraken tussen verenigingen van auteurs en exploitanten zou wegnemen.142 Voor de Studiecommissie is dit echter geen uitgemaakte zaak.143 De Commissie Auteursrecht merkt op dat de hoogte van vergoeding voor primaire exploitatie zich bezwaarlijk laat standaardiseren, maar afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.144 Vreemd is dat het artikel niet aanduidt wie deze vergoeding verschuldigd is. Vermoedelijk de wederpartij van de maker, maar onduidelijk is of de aanspraak doorwerkt naar sub-licentienemers. Waarom de aanspraak op een billijke vergoeding naar de letter van het voorstel alleen geldt bij exclusieve licenties wordt niet verklaard.145 Evenmin is duidelijk wie gebonden wordt door de billijke vergoeding die de minister vaststelt.146 Strekt het zich tot alle exploitanten en makers of alleen tot degenen die lid zijn van de representatieve verenigingen die het advies uitbrachten? Ook ontbreekt in het artikel een verplichte periodieke herziening van de vaststelling door de minister, waarmee gewaarborgd wordt dat de billijke vergoeding actuele marktverhoudingen blijft weerspiegelen.
Bestsellerregel
Als de vergoeding die de licentiegever van de exploitant ontvangt gelet op de wederzijdse prestaties een ernstige onevenredigheid vertoont in verhouding tot de opbrengst van de exploitatie van het werk, kan de rechter de overeenkomst wijzigen ten gunste van de auteur (voorontwerp art. 25d Aw). Deze maatregel stelt de maker in staat in de opbrengst van de exploitatie mee te delen, mocht de exploitatie, al dan niet overwacht, commercieel succesvol zijn. Het gaat hier om een ex nunc beoordeling in het individuele geval, terwijl het voorstel voor art. 25c Aw een ex tunc vaststelling van een billijke vergoeding inhoudt. Onvoorzienbaarheid van het succes ten tijde van de contractssluiting is geen vereiste, daarin is de meerwaarde ten opzichte van art. 6:258 BW gelegen. Ernstige onevenredigheid tussen de opbrengst voor de exploitant en de vergoeding van de auteur zal volgens de toelichting bij royaltyregelingen niet snel worden aangenomen, hoewel Hugenholtz & Guibault erop gewezen hebben dat ook royaltyvergoedingen disproportioneel kunnen blijken te zijn.147 Ook hier verbaast het de Studiecommissie dat de maatregel alleen geldt voor exclusieve licenties.148 Wellicht is het mogelijk om pseudo niet-exclusieve licenties te doen ontstaan door de maker in de exploitatieovereenkomst ook een licentie te laten verlenen aan een inactieve derde partij. Het zou hierbij gaan om een vehikel opgericht door exploitanten om auteursbeschermende bepalingen die slechts voor exclusieve licenties gelden te ontwijken. Dit valt te pareren door het schrappen van het woord exclusief in de voorgestelde artikelen 25c en 25d Aw. Of kan de auteur aan een dergelijke kunstmatige situatie eenvoudig een einde maken door het inroepen van de non-usus bepaling?
Herroepingsregeling bij non-usus
Als de licentienemer niet binnen een redelijke termijn na het sluiten van de exploitatieovereenkomst tot exploitatie is overgegaan of de verworven rechten niet meer in voldoende mate exploiteert kan de maker de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden (voorontwerp art. 25e Aw). De ontbinding vindt plaats door een schriftelijke verklaring van de maker aan de exploitant, maar kan ook geschieden door een uitspraak van de rechter. Bewust is voor een ‘redelijke termijn’ gekozen, omdat de termijn voor succesvolle exploitatie per mediasector verschilt.149 De Commissie Auteursrecht is een sterk voorstander van een non-usus regeling en ziet hierin een alternatief model waarmee de met de niet-overdraagbaarheid van het auteursrecht en de vijfjaarlijkse opzegbaarheid beoogde resultaten bereikt kunnen worden. Ze stelt voor een regeling in te voeren die iedere derde verkrijger van een auteursrechtelijke exploitatiebevoegdheid (sub-licentienemer of auteursrechtverkrijgende) bindt aan de positieve exploitatieplicht uit de eerdere overeenkomst.150
Download this book for your ebook reader.
(Pages 1-28 show above.)